TBMM Başkanlığı’na 5 Şubat 2024 günü sunulan Sağlıkla İlgili Bazı Kanunlarda ve 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 8 Şubat 2024’te TBMM Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonu’ndan iktidar partilerinin oylarıyla değişiklik yapılmadan geçirildi. Bu süreçte komisyonda bulunarak itirazlarımızı dile getirdik ancak ne bizim ne de değişiklik önerisi yapan milletvekillerinin önerileri kabul edildi.
Hekimler olarak, aylıkları açlık ve yoksulluk sınırının altında kalan emekli hekimlerle ilgili düzenlemenin ve çalışan hekimlerin ücretlerinin emekliliğe yansımasının TBMM gündemine alınmasını beklerken; yine hekimlere/sağlık emekçilerine ve dolayısıyla toplum sağlığına gelecekte önemli derecede zarar verecek bir kanun teklifi herhangi bir değerlendirmeye fırsat vermeyecek kadar kısa sürede ve tam da Şubat 2023 depremlerinin yıldönümünde önümüze geldi.
Kanun teklifi ile ilgili komisyonda temsilcimiz söz aldığında düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerine uygun olarak yapılmadığını da belirtmiş bunun üzerine komisyon başkanı, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçesine bakmadığını ancak gerekçesi ne olursa olsun asla “Kanunu şöyle yapacaksınız” diye kendilerine tarif edemeyeceğini belirtmiştir. Mevzuat düzenlemesinde gerekirse Anayasa Mahkemesi’nin de tanınmayacağını söyleyen bu sözler ne yazık ki skandal niteliğindedir. Bu çalışmanın komisyon başkanı dahil sunanlarca bilinmediğini gösteren durum ise kanun teklifinin gerekçesinde Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının gereklerinin yerine getirildiği yazmasıdır.
Bu kanun teklifinin, toplumun sağlıksızlaşması pahasına özel sermayenin kârını ve tekelleşmesini amaçlayan sağlık politikalarının uygulanması için hekimlerin üzerindeki tahakkümü artırmanın ve son aylarda daha da belirginleşen Anayasa tanımazlığın devamı olduğu net bir şekilde görülmektedir. Meslektaşlarımızın haklarının daha fazla zarar görmemesi adına kanun teklifine yönelik her türlü girişimde bulunacağımızı ifade ediyoruz.
Sağlıklı koşullarda çalışıp haklarımızı alabildiğimiz, toplum sağlığını korumayı önceleyen bir sağlık sistemini mümkün kılana dek Türk Tabipleri Birliği olarak hekimler/sağlık emekçileri ve toplumla birlikte itirazlarımızı yükseltecek, kanun Meclis’te görüşülürken de itiraz ve görüşlerimizi dile getirmeye devam edeceğiz.
Kanun teklifinin hekim meslektaşlarımızı yakından ilgilendiren maddelerine ilişkin görüşlerimiz aşağıda bilgilerinize sunulmaktadır.
1. Teklifin 6, 7 ve 8. maddelerinde 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu’nda değişiklik yapılması önerilmektedir.
Anılan kanunun mevcut 6. maddesinde, ilaç ruhsatlandırması öncesinde Sağlık Bakanlığı’na başvurunun ne şekilde yapılacağı belirtilmekte; başvuru dilekçesi ile birlikte müstahzarın numunesinin de gönderilmesi hüküm altına alınmıştır. 7. maddesinde ise bu numunelerin Sağlık Bakanlığı tarafından yetkilendirilen laboratuvarlarda tetkik ve tahlil edilerek maddede yazılı şartların varlığı halinde izin verileceği düzenlenmektedir. 8. maddesinde de yabancı memleketlerden getirilen müstahzarlar için ruhsatlandırma işlemlerinde dilekçe ekinde verilecek beş numune ibaresi yürürlükten kaldırılmaktadır.
Teklif metninde bakanlığa ruhsatlandırma öncesinde tahlil edilmek üzere numunelerin gönderilmesinden vazgeçilmektedir. Bunun gerekçesi ruhsatlandırma sürecinin hızlandırılarak hastaların ilaca daha hızlı erişiminin temini ve “ürünün ruhsatlandırma süreci içinde, üretici tarafından yapılan analizlere ek olarak Sağlık Bakanlığı tarafından yeniden analiz edilmemesinin, ürünün kalite ve güvenliği üzerinde herhangi bir risk oluşturmadığı” şeklinde gösterilmiştir. Ruhsat sürecinin tamamlanması sonrasında analiz yapılması öngörülerek olması gereken ruhsatlandırma basamakları tersine çevrilirken; böyle bir risk olmadığının söylenebilmesi, bu savın ancak bilimsel bilgiyle desteklenmesi ile mümkün olabilir. Kaldı ki risk olmadığının kabulü halinde de ruhsatlandırma sonrasında analiz yapılması tümüyle gereksiz olacaktır. İlaç araştırmalarının sonunda ruhsatlandırma sürecinin hızlandırılmasından daha önemli olan, etkililik ve güvenilirlik çalışmalarının tamamlanması ve toplum sağlığının korunması, en küçük bir riskin dahi bertaraf edilmesidir. Bu süreç sayesinde tüm ilaçların etkililiği ve güvenliliği daha büyük oranda güvence altına alınıyorsa, “gecikme” yararlıdır. Bu tetkiklerin ruhsat aşamasından sonra yapılması, bu arada zarar görebilecek kişiler için geri dönüşsüz sonuçlara yol açabilecektir. Teklif bu haliyle Anayasa’nın 2, 17 ve 56. maddelerine aykırıdır.
2. Teklifin 9. maddesinde 1262 sayılı kanunun 9. maddesinin 1. fıkrasında değişiklik yapılarak bakanlıkça başvuru üzerine mevzuatta belirlenen süre içinde cevap verileceğine dair düzenleme yerine ruhsatname düzenleneceği belirtilmektedir.
Teklif bu haliyle başvurunun mutlak surette “ruhsatname verilmesi” ile sonuçlandırılacağı anlamını taşımakta, idarenin değerlendirme ve takdir yetkisini tümüyle ortadan kaldırmaktadır. İlacın numuneleri tetkik edilmeden piyasada satıldığı dönemde oluşacak zararların sorumluluğuna ilişkin bir belirleme yapılmadığı, ön onay benzeri bir mekanizmanın da tarif edilmediği görülmektedir.
3. Teklifin 15. maddesinde 209 sayılı kanunun 5. maddesinde değişiklik yapılması önerilmektedir.
Maddenin 1. fıkrasının üçüncü cümlesinde sağlık tesisince dağıtılabilecek ek ödeme miktarının belirlenmesinde esas olan unsurlar; tahakkuk, verimlilik, hasta ve çalışan memnuniyeti, hizmeti elde etme maliyeti gibi faktörler şeklinde sıralamıştır. Bu unsurlar, sağlık hizmeti sunumunun niteliği ile bağdaşmamaktadır. Zira sağlık hizmetinin, Bütçe Kanunu ile tahsis edilen tutar karşılığında Sağlık Bakanlığı tarafından sunulması gerekmektedir. Maddenin bu şekilde düzenlenmesi, Sağlık Bakanlığı’nın Bütçe Kanunu dışı ödeme yapmasının kabulü anlamına gelmektedir. Bu kamu kaynağının harcanmasında, hasta yararı değil, son derece göreceli bir kavram olan “hasta memnuniyeti” ve ayrıca işletmecilik terminolojisine ait olmakla birlikte sağlık hizmeti açısından hesaplanamaz olan “verimlilik” unsurlarının dikkate alınması da kamu sağlık hizmet sunumunun temel ilkelerine aykırıdır.
Yine aynı cümlede önceki düzenlemeye göre ek bazı hususları da belirterek hangi kriterlerle ek ödeme yapılacağını yeniden düzenlemiştir. Ancak yine ödemenin usul ve esaslarını yönetmeliğe bırakmıştır. Bu düzenleme önceki düzenlemeden farklı değildir ve kanunilik ölçütü karşılanmamıştır. Kamu görevlilerinin özlük haklarına dair düzenlemelerin sadece kanunda yönetmelik ile düzenleneceğinin belirtilmesi yeterli olmayıp, idareye bırakılacak düzenlemenin temel ölçütlerinin kanunda gösterilmesi gerekmektedir. Mevcut haliyle düzenleme yasama yetkisinin devri niteliğindedir. Anayasa Mahkemesi’nin 2014/82 sayılı esas ve 2014/143 sayılı kararında da belirtildiği üzere; “Anayasa’nın 7. maddesinde ‘Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez’ denilmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir.”
Bu bakımdan teklif edilen metin esasen hukuki güvenlik ve belirlilik ölçütlerini karşılamamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 209 sayılı kanunun 5. maddesinin üçüncü cümlesinin tümünün iptaline dair 2022/102 sayılı esas ve 2023/154 sayılı kararında mülkiyet hakkı olan ve özlükle ilişkisi açık olan döner sermaye ek ödemesinin salt kanun formunda düzenlenmesinin de yeterli olmayacağı, temel hakların korunması gerektiği ifade edilmiştir. Kararın gerekçesinde şu hususlar vurgulanmıştır:
“Anayasa’nın 13. maddesinde ‘Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.’ denilmektedir. Buna göre mülkiyet hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin öncelikle kanunla yapılması gerekir. Nitekim Anayasa’nın 35. maddesinde de mülkiyet hakkının kanunla sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa’nın anılan maddeleri kapsamında sağlık personelinin disiplin işlemlerine ilişkin ve aynı zamanda mülkiyet hakkını sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp kanuni düzenlemelerin keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerekir. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.”
Kararda ayrıca “ikinci bir disiplin cezası” olarak değerlendirilen ek ödeme kesintilerinin mevcut haliyle Anayasa’ya aykırı olduğu ifade edilmiştir. Bu yöne ilişkin değerlendirme şöyledir:
“Bu itibarla söz konusu fıkrayla disipline aykırı eylemler dolayısıyla döner sermaye ek ödemesi yapılmaması veya düşük oranda yapılması suretiyle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’ndaki disiplin cezalarına ek bir cezanın öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Anılan kanunun 125. maddesinde disiplin cezaları; uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma biçiminde belirlenmiş ve her bir cezayı gerektiren fiil ve hâller ayrı ayrı düzenlenmiştir. 209 sayılı kanunun 5. maddesinde ise disipline aykırı fiil ve hâller nedeniyle döner sermaye ek ödemesinden kesinti biçiminde yeni bir cezaya yer verilmekle birlikte ek ödemeden hangi durumda ve ne miktarda kesinti yapılacağına ilişkin belirleme yapılmamıştır. Başka bir deyişle ek ödemenin oranının belirlenmesinde disiplin durumunun dikkate alınacağı öngörülmekle birlikte bu kapsamda yer alan disipline aykırı fiil ve hâllerle bunlara uygulanacak yaptırım arasında herhangi bir ilişkilendirmenin yapılmadığı, hangi eylemin hangi disiplin cezası ile cezalandırılacağının açık ve net olarak gösterilmediği ya da bunun tespit edilmesine imkân sağlayacak herhangi bir ölçüte yer verilmediği veyahut bu hususta kişiler ve idare açısından belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde kanuni bir çerçevenin oluşturulmadığı görülmektedir. Bu çerçevede disiplin cezasını gerektiren eylemin gerçekleşmesi durumunda bir disiplin cezasının verilebileceği öngörülmekle birlikte bu ölçütün disiplin cezasının muhatapları açısından yeterli bir hukuki güvence sağlamadığı açıktır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2021/16, K.2021/62, 22/9/2021, §§ 17, 18). 19. Buna göre kural, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkân tanımamaktadır. Söz konusu yaptırımın döner sermaye ek ödemesinin oranının azaltılması veya yapılmaması biçiminde uygulanacak olması nedeniyle de mülkiyet hakkını sınırlamaya yönelik şeklî anlamdaki kanuni düzenlemenin içeriği itibarıyla mülkiyet hakkını koruyacak nitelikte belirli ve öngörülebilir olduğu söylenemez.”
Değişiklik teklifinde disiplin cezası alanlardan; uyarma ve kınama cezası alanlara bir ek ödeme dönemi, aylıktan kesme cezası alanlara iki ek ödeme dönemi, kademe ilerlemesi cezası alanlara üç ek ödeme dönemi süresince ek ödeme yapılmayacağı düzenlenmektedir. Disiplin cezası, iç düzenin ve kamu yararının korunması, kamu hizmetinin iyi işlemesinin sağlanması temel gerekçeleriyle, belirli eylemlerin karşılığı olarak belirlenmiş idari yaptırımlardır. Disiplin cezasını gerektiren eylemler ve bunların karşılığında verilebilecek olan disiplin cezaları 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. maddesinde gösterilmiş; sayılan eylemlerin ağırlığına göre uyarma, kınama, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması ile devlet memurluğundan çıkarma cezalarından hangisinin verileceği de belirtilmiştir. Sözü edilen maddeye göre disiplin cezası alanlara, bu yaptırımların yanı sıra ek ödemenin verilmemesi, ek ödemenin sağlık çalışanlarının gelirlerinin önemli kısmını oluşturduğu da gözetildiğinde, ücret kesintisi niteliğinde ikinci bir yaptırım uygulanması anlamına gelmektedir ki aynı eylem dolayısıyla kişiye birden fazla ceza verilmesi hukuka aykırıdır.
Öte yandan teklif ile oluşturulması önerilen “hastane koordinasyon kurulu” tarafından “ikaz” edilen işbirliği ve ortak kullanım kapsamındaki hastanelerde görev yapan öğretim elemanlarına ek ödeme yapılmayacağına dair düzenleme de açıklanan nedenlerle Anayasa’ya aykırıdır. Ayrıca bu düzenleme suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile de bağdaşmaz. Sağlık Bakanlığı bünyesinde kurulan bir kurula, 657 sayılı kanunun disiplin hükümleri ile Devlet Memurları Disiplin Yönetmeliği dışında bir yapı olarak ceza tayinine ve buna bağlı olarak anılan mevzuatta bulunmayan bir cezalandırma yetkisi tanımlanması hukuk devleti ilkesi ile kamu görevlilerine tanınan koruma kurallarına aykırıdır.
4. Teklifin 17. maddesi ile Sağlık Bilimleri Üniversitesi’ne dair 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu’nun ek 158. maddesinin 5. fıkrası değiştirilmektedir. Teklif, gerekçesinde atıf yapılan Anayasa Mahkemesi’nin 2021/5 sayılı esas ve 2023/109 sayılı kararındaki iptal gerekçelerini dikkate almamıştır. Anılan kararda şöyle denilmektedir:
“Bilimsel özerklik, bilimsel çalışmaların üniversite ortamında yürütülebilmesinin olmazsa olmaz şartı olup üniversite mensuplarının ekonomik ve siyasi yönden nüfuz sahibi bulunan kişi ve kurumların baskısı, yönlendirmesi olmadan ve toplumda hâkim olan düşünce ve kabuller doğrultusunda sonuçlara varmak gibi bir zorunluluk hissetmeden sadece bilimsel ölçütler ve etik kurallar çerçevesinde eğitim, öğretim, araştırma ve yayın yapabilme imkânlarına sahip bulunmalarını ifade etmektedir (AYM, E.2017/33, K.2019/20, 10/4/2019, § 70).
Üniversitelerin bilimsel özerkliği; üniversitelerde yürütülen eğitim, araştırma, yayın ve benzeri etkinliklerin planlanması, düzenlenmesi ve icra edilmesi aşamalarında yönetim yetkisinin serbestçe kullanılabilmesini, belirtilen faaliyetlerle ilgili üniversite kaynaklarının kullanımına yönelik kararların üniversite yönetim organlarınca serbestçe alınabilmesini gerektirmektedir (AYM, E.2015/61, K.2016/172, 2/11/2016, § 43).
Bilimsel özerklik, idari ve mali özerklikle birlikte üniversitelerin özerkliği için olmazsa olmaz nitelikte bir bütünün parçalarını oluşturmaktadır. Bu unsurlardan herhangi birine yapılacak müdahale diğer unsurların da olumsuz şekilde etkilenmesine sebebiyet verecektir. Bu bağlamda üniversite yönetim organlarının, merkezi idarenin müdahalesine imkân verecek şekilde yapılandırılması, diğer bir ifadeyle üniversitelerin merkezî idare tarafından doğrudan atanan kişiler tarafından yönetilmesi, bu kurumların bilimsel özerkliğini de doğrudan etkileyecektir. Üniversite mensuplarının bilimsel ölçütler ve etik kurallar çerçevesinde eğitim, öğretim, araştırma ve yayın yapabilmesi için bunlara her türlü dış etkiden uzak kalacak bir ortamın sağlanması gerekir (AYM, E.2015/61, K.2016/172, 2/11/2016, § 45).
Anayasa’nın 130. maddesinin birinci fıkrasında üniversitelerin bilimsel özerkliğe sahip kamu tüzel kişileri olarak tanımlanması ve bunların ancak devlet tarafından kanunla kurulabileceklerinin hükme bağlanması ile güdülen amacın siyasal çevrelerin ve değişik baskı gruplarının üniversite çalışmaları ile eğitim ve öğretimi etki altında tutabilme yolunu kapatmak ve bu çalışmaların bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka herhangi bir dış etkiden uzak kalacak bir ortamda sürdürülmesini sağlamak olduğunda kuşku bulunmamaktadır.”
Söz konusu üniversitelerin, Anayasa’nın 130. maddesi ile tanınan özerkliğini ihlal ettiğinden akademik kadrolarının idare tarafından belirlenmesine dair düzenlemeler Anayasa’ya aykırıdır.
5. Teklifin 18. maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 9. maddesinin 3. fıkrası değiştirilmekte, 9. fıkrası yeniden düzenlenmektedir. Maddede birlikte kullanılan hastanelerin, öğretim üyeleri ile iki yıl süreli sözleşme yapması ve bakanlık tarafından ek ödeme yapılabilmesi için hizmet sözleşmesi imzalanmasının şart olduğu, sözleşmelerde sunulacak hizmetin niteliği, performans hedefleri ve süresinin yer alacağı, mezuniyet öncesi ve sonrası eğitim ve bilimsel çalışmalara ilişkin yetki ve sorumlulukların belirtileceği düzenlenmektedir. Tıp fakültesi öğretim üyesi olan hekimlerin, Sağlık Bakanlığı ile imzalayacakları sözleşmenin içeriğinin sayılan şekilde belirlenmesi esasen Sağlık Bakanlığı’nın yetki alanında değildir. Akademisyen hekimler ile Sağlık Bakanlığı’nın mezuniyet öncesi ve sonrası tıp eğitiminin içeriğini belirleyen sözleşme yapacağına dair düzenleme, Sağlık Bakanlığı’nın Anayasa’dan almadığı bir yetkiyi kullanması ve akademinin özerkliğini korumakla yükümlü YÖK ile herhangi bir temasa dair hüküm içermemesi nedeniyle Anayasa’nın 6/3. maddesine aykırıdır. Teklif düzenlemenin gerekçesi de Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda sözü edilen 2021/5 sayılı esas ve 2023/109 sayılı kararına uygun değildir.
Teklifin 26. maddesi ile 663 sayılı KHK’de yapılacak değişiklik ile kurulacağı belirtilen Hastane Koordinasyon Kurulu’na 3359 sayılı kanuna ek 9. madde kapsamında sözleşme imzalanan personelin yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini takip ve gerektiğinde sözleşmenin feshine esas olmak üzere ikaz etme ve disiplin cezası verilmesi gereken halleri tespit etme görevi verilmiştir. Teklifin 18.maddesi ise Koordinasyon Kurulu tarafından üç kez yazılı olarak ikaz edilmeyi sözleşmenin feshi nedenleri arasında saymakta, ayrıca birlikte kullanılan eğitim ve araştırma hastanelerinde görev yapan personelin sözleşme kapsamında yerine getirmekle yükümlü oldukları eğitim ve sağlık hizmetleri ile sınırlı olarak ilgili mevzuatı çerçevesinde disiplin cezası verilmesi gereken fiiller ile bu fiillere karşılık gelen disiplin cezası hastane koordinasyon kurulunca tespit edileceğini ve ilgili merciye ifası için bildirileceğini düzenlemektedir.
Kamu görevlilerinin tüm özlük hakları ve verilecek disiplin cezalarının kanun ile belirlenmesi, yine hangi eyleme hangi disiplin cezası verileceğinin de kanunda düzenlenmesi anayasal zorunluluktur. Madde düzenlemesi ile kurula disiplin cezası verilmesi gereken halleri tespit etme görevinin verilmesi, yasama yetkisinin devri niteliğindedir. Ayrıca 657 ve 2547 sayılı kanunlarda sayılan disiplin cezaları arasında yer almayan sözleşmenin feshi gibi ağır bir sonuca yol açacak yaptırım olarak “ikazın” düzenlenmesi ve kurula, anılan kanunlarda gösterilen disiplin usullerine aykırı şekilde bir yaptırım uygulama yetkisinin verilmesi de Anayasa’ya aykırıdır.
Yine teklifte sözleşmesi feshedilen veya yenilenmeyen öğretim elemanlarının sağlık tesisindeki görevinin sona ereceği; gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen sürenin 60 günü aşması veya koordinasyon kurulu tarafından üç kez yazılı ikaz edilmesi veya sözleşme süresinin sone ermesi halinde öğretim elemanının üniversitenin bakanlık ile birlikte kullanım protokolü imzaladığı “diğer” sağlık tesisleri ile sözleşme yapabileceği düzenlenmektedir. Koordinasyon kurulu tarafından üç kez yazılı ikaz edilmenin fesih sebebi yapılamaması bir yana bu sebeplerle aynı sağlık kuruluşunda çalışmanın olanaksız hale getirilmesini haklı kılan hukuksal bir dayanak yoktur.
6. Teklifin 19. maddesi ile 3359 sayılı kanunun ek 10. maddesi değiştirilmektedir. Değişiklik ile klinik araştırmalara ilişkin denetim, etik kurulların oluşması, hangi araştırmaların izne ve hangilerinin bildirime tabi olacağına dair yeni hükümler getirilmektedir.
Etik kurulların yapısı, çalışmaları ve kararlarının yönetsel otorite, politika, destekleyici vb. her türlü dış etkiden uzak olması, bilimsel ve kurumsal özerklik perspektifi içinde, bilim ve gönüllüler yararına çalışması esastır. “Yapılacak klinik araştırmanın etik kurul tarafından uygun görülmesi”, klinik araştırma yapılabilmesinin başlıca koşuludur. Burada sözü edilen etik kurulların “bağımsızlığı”nın da en temel niteliği olduğu gözetildiğinde, sağlık otoritesi olan Sağlık Bakanlığı izni ile oluşturulmasına ilişkin düzenleme, etik kurulların kuruluş amacına uygun ve bağımsız olarak inceleme yapabilmesini sağlamaya elverişli değildir.
Bu düzenlemeler ayrıca akademik ve bilimsel özerkliğe de aykırıdır. Zira bilindiği gibi, Anayasa’nın 130. maddesi uyarınca yükseköğretim kurumları, “Çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip” kurumlardır. Bu özellik, 2547 sayılı kanunda da belirtilmektedir. Burada belirtilen “bilimsel özerklik” Anayasa Mahkemesi kararlarında “Siyasal çevrelerin, özellikle iktidarların ve ayrıca çeşitli baskı gruplarının, üniversite çalışmalarıyla öğretim ve eğitimini etki altında tutabilmeleri yolunu kapatmak ve bu faaliyetlerin bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka, herhangi bir dış etkiden uzak kalacak bir ortamda sürdürülmesini sağlamak” olarak açıklanmıştır.
Bilginin ve gerçeğin açığa çıkarılması, bilimin özgürce üretilmesi bilimsel özerklik ile mümkündür. Bilimsel özerkliğin sağlanabilmesi ise “akademik özerklik” ile sıkı sıkıya bağlıdır. “Akademik özerklik”, üniversitelerin misyonuna uygun olarak her türlü konuda özgürce karar almasını sağlayan kurumsal özgürlüğü ifade eder. Bu sayede, siyasi otorite ve bürokratlar üniversitelerin alacağı kararlarda etkili olamazlar. Teklif edilen düzenleme, üniversitede kurulacak etik kurulların oluşumu Sağlık Bakanlığı’nın iznine bağlanmakla, üniversitelerin bilimsel ve akademik özerkliği ile çatışmaktadır. Tüm etik kurullara başvuruların merkezi bir sisteme giriş yapılarak yine tüm etik kurullarca görülebilmesi; ret, düzeltme ve kabul gerekçelerinin sistemde görülebilmesi iç denetleme ve eğitimi güçlendirecektir. Yine etik kurullarda etik alanında uzman üyelerin olması zorunluluğu alanın özerkliği ve bilimselliğinde koşut roldedir.
Teklif metninde ayrıca belirli imkanlara sahip olan sağlık kurum ve kuruluşları ile araştırma ve geliştirme merkezlerinde yapılabileceği belirtilmiş, hangi araştırmaların bu merkezlerde yapılabileceğinin Bakanlıkça belirleneceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, klinik araştırmaların ticari kazanç elde etmeye yönelik etkinlik gösteren ve pek çoğu büyük sermaye grupları tarafından oluşturulan özel hastanelerde ve ticari kuruluşlarda yapılmasının önünü açmaktadır. Bu kuruluşlar akademik yapılar değildir. Oysa klinik araştırmalar, asıl olarak akademik bilimsel çalışmalardır. Akademik amaç olmaksızın yapılacak klinik çalışmaların, mevzuat hükümlerine ve etik ilkelere uygun hale getirilmesi ve yürütülmesinin, denetimle sağlanmasının zorluğu açıktır. Ülkemizdeki özel hastanelerin klinik araştırmalara açılması, bu alanda kamu kurumlarında dahi yaşanan güçlükler ve bakanlığın denetim konusunda kaynaklarının yetersizliği de dikkate alındığında; klinik araştırmalar konusunda uluslararası ilaç tekellerinin kuralsız çalışmalarının ülkemize kayması, araştırmada yer alacak hasta ve sağlıklı gönüllü gruplarının temel haklarının ihlal edilmesi sonucu ortaya çıkarabilecektir.
Öte yandan klinik araştırmalar uzun erimli çalışmalar olup, bu tür çalışmaların mesleki bağımsızlık içerisinde sürdürülebilmesi gerekmektedir. Mesleki bağımsızlıktan söz edilebilmesi için, iş güvencesine sahip olmak şarttır. Ancak sözü edilen kuruluşlarda çalışan araştırıcılar, mesleki bağımsızlık ve iş güvencesi açısından kamu kurumlarında çalışanlara oranla yeterli güvencelere sahip değillerdir.
Bütün bunlardan başka klinik araştırmanın yapılabilmesinin koşulları arasında, araştırmaya katılacak gönüllünün araştırmanın mahiyeti ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı yazılı rızasının alınmasının şart olduğu düzenlenmektedir. Ancak bilgilendirme tek taraflı bir eylemi ifade etmekte, kişinin anlamasını içermemektedir. Bu nedenle “bilgilendirilmiş rıza” yerine “aydınlatılmış onam” tanımı tercih edilmelidir.
Yine maddenin başında cümle “Herhangi bir tedavi yöntemi veya ruhsat veya izin alınmış olsa dahi beşeri tıbbi ürünler ile…” şeklinde başlamaktadır. “Herhangi bir tedavi yöntemi” ile “ruhsat veya izin alınmış olsa dahi beşeri tıbbi ürünler” ayrı kavramlardır bu nedenle “veya” bağlacıyla benzer kavramlar haline getirilmemelidir. Ayrıca “ruhsat veya izin alınmış olsa dahi beşeri tıbbi ürünler” tanımında da ruhsat ile izin aynı şey olmadıkları gibi, iznin etik kurul izni mi, bakanlık izni mi ve ne tür bir izin olduğu açıklanmalıdır.
Maddenin e bendinde yer alan “Üzerinde araştırma yapılacak ilgilinin, araştırmanın mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı rızasının olması ve bu rızanın herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması” cümlesindeki “ilgili” sözcüğü “gönüllü” olarak, “rıza” sözcüğü de “aydınlatılmış onam” olarak değiştirilmelidir. Araştırmanın mahiyet ve sonuçları tanımı da Helsinki Bildirgesi’ne göre eksik kalacaktır. Bu nedenle “araştırmanın mahiyeti, öngörülebilir riskleri, yükleri ve sonuçları” şeklinde asgari biçimde tanımlanmalıdır.
Maddenin f bendindeki “ilgili etik kurulun uygun görmesi” etik kurulların görev ve yetkileriyle uyumlu olarak “ilgili etik kurulun onay vermesi” şeklinde düzenlenmelidir. Aynı madde içerisindeki “geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarına ilişkin araştırmalar”ın etik kurul onaylarına gerek duyulmayan uygulamalar olarak değerlendirilmesi bilimsel olarak kabul edilmediği açıkça belirtilmeli ve karşılığında nasıl bir denetim mekanizması olacağı yine açıklanmalıdır. Aksi halde bilim çevrelerinde bu uygulamaların etik kurullardan geçemeyeceğinin bilindiği ve onları etik kurullardan “korumak” için böyle bir alan tanındığı kaygısı artacaktır.
Maddedeki “Araştırma sonucunda elde edilecek bilgilerin yayımlanması durumunda gönüllünün kimlik bilgileri açıklanamaz” cümlesi “Araştırma sonucunda elde edilecek bilgilerin yayımlanması durumunda gönüllünün kimlik bilgileri ve/ya kimliğini ortaya çıkarabilecek bilgileri açıklanamaz” şeklinde düzenlenmelidir. Nadir görülebilen ya da görsel özellikleri özgün hastalık ya da durumlar da kişinin kimlik bilgilerini ortaya koyan özellikler olabilmektedir.
“Sağlık Bakanlığı araştırmanın yürütülmesi sırasında araştırmaya izin verilirken mevcut şartlardan birinin ortadan kalktığını tespit ederse klinik araştırmayı derhal durdurur” cümlesi yine etik kurulları yok sayan ve edilgenleştiren mahiyettedir. Bu cümle etik kurulların görev ve yetkileriyle uyumlu olarak “Sağlık Bakanlığı ve etik kurul, araştırmanın yürütülmesi sırasında araştırmaya izin verilirken mevcut şartlardan birinin ortadan kalktığını tespit ederse klinik araştırmayı derhal durdurur” şeklinde asgari olarak düzenlenmelidir.
7. Teklifin 20. maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 11. maddesi değiştirilmektedir. Düzenleme ile denetimler sonucu uygulanan idari para cezalarına alt sınır getirilmekte, fiilin tekrarı haline dair hükümler ise madde metninden çıkarılmaktadır. Fiilin tekrarı halinde uygulanacak yaptırım kanun ile düzenleme yapılmadan önce çıkarılan Özel Sağlık Tesislerinin Denetimi Hakkında Yönetmelik ile düzenlenmiştir. Ancak şu haliyle tekerrür hükmünün kanuni dayanağı bulunmamaktadır.
8. Teklifin 21. maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 18. maddesinin 2. fıkrasından sonra gelmek üzere yeni fıkra eklenmektedir. Bu düzenleme 26. Yasama Dönemi’nde sunulan teklifte yer alan maddelerden olup Sağlık Bakanlığı tarafından tıbbi uygulama kaynaklı zararların ödenmesinden sonra sigorta şirketlerinden tahsilat yapılmasına dair düzenleme içermektedir.
3359 sayılı kanunun ek 18. maddesine ve bu maddenin uygulanmasını göstermek üzere çıkartılan yönetmeliğe göre, hekimlerin sadece kasten gerçekleştirdiği eylemler ile hastaya verdikleri zarar dolayısıyla Sağlık Bakanlığı veya üniversite tarafından ödenecek tazminat hekime rücu edilebileceğine, hekimlerin esasen hastaya bu şekilde zarar vermesinin çok istisnai bir durum olduğuna ve özel sigorta şirketleri eliyle yapılan zorunlu sigorta düzenlemesinden vazgeçilmediğine göre bu düzenleme sigorta şirketlerine boş yere aktarılan kaynağın kamu bütçesine kazandırılmasını sağlayacağından olumlu bulunmaktadır.
Bununla birlikte, temelde var olan sigorta sisteminin kamu yararına olmadığına dair görüşlerimiz daha önce de komisyonda paylaşılmıştır. Bunun yerine halihazırda özel sigorta şirketlerine aktarılmakta olan paranın kamusal bir fon oluşturularak burada toplanması durumunda, kendi adına bağımsız çalışan hekimler ile özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan hekimlerin benzer eylemleri nedeniyle doğan zararların da tazmin edilebileceği sürdürülebilir kaynak yaratılmış olacak; hekimlerin karşılama imkanı olmayan tazminat yükleri ortadan kaldırılabilecek ve nerede, kim tarafından verilirse verilsin kamusal niteliği olan sağlık hizmeti kaynaklı uğranılan hasta zararı tümüyle giderilebilecektir.
Öte yandan teklifte, Anayasa Mahkemesi’nin bu maddeye ilişkin üniversitelerin özerkliğinin ihlal edildiğine dair gerekçesiyle verdiği iptal kararı dikkate alınmadan düzenleme önerilmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 2022/90 sayılı esas ve 2023/201 sayılı kararında iptal gerekçeleri şöyle açıklanmıştır:
“Devlet üniversitelerinde görev yapan sağlık çalışanlarına, sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle rücu edilmesine karar verme yetkisinin tek bir elden yürütülmesinin farklı ve çelişkili kararlar verilmesinin önüne geçilerek bu konuda uygulama birliğinin sağlanmasına hizmet edeceği açıktır. Bu bakımdan düzenlemenin kamu yararına yönelik meşru bir amacının bulunmadığı söylenemez.
İdari vesayet yetkisi, hiyerarşik denetimde olduğu gibi genel bir yetki niteliği taşımayıp kanunla çerçevesi çizilen sınırlar içinde kullanılması gereken istisnai bir yetkidir. İstisnailik ve kanunilik idari vesayetin en belirgin iki temel özelliğidir. Vesayet makamlarınca bu yetki yerinden yönetim kuruluşunun işlemlerini iptal, onama, erteleme, izin verme, tekrar görüşülmesini isteme, düzeltme şeklinde kullanılabileceği gibi bunların organlarının kararlarına karşı idari yargı mercilerinde dava açma şeklinde de kullanılabilir. Buna karşılık vesayet yetkisi ilke olarak merkezî idareye, yerinden yönetim kuruluşları yerine geçerek icrai karar alma yetkisi vermez (AYM, E.2019/112, K.2020/35, 25/6/2020, § § 43-44).
Bu hususlar gözetildiğinde, söz konusu amaca ulaşma bakımından, idari ve mali özerkliğe sahip üniversitelerin yerine geçerek bu kurumların bütçe hazırlama yetkisi üzerinde doğrudan etki doğurabilecek nitelikte karar alma yetkisine sahip bir kurulun oluşturulması merkezî yönetimin vesayet yetkisinin sınırlarıyla bağdaşmamaktadır. Dolayısıyla kuralın anılan amaca ulaşma bakımından elverişli olmadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle kural, ek 18. maddenin ikinci fıkrasında yer alan ‘…Devlet üniversitelerinde…’ ibaresi yönünden Anayasa’nın 130. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.”
İptal kararının gerekçesi ile birlikte değerlendirme ve buna uygun düzenleme yapılması gerektiğinden teklif edilen düzenlemenin bu bölümü Anayasa’ya aykırıdır.
9. Teklifin 23. maddesi ile 4924 sayılı kanunun 3. maddesinin son fıkrası değiştirilmiştir. Burada 4924 sayılı kanuna tabi olarak çalışanların geçici görevlendirilmelerine dair düzenleme ve ayrıca bu kapsamda yapılan sözleşmelerin taraflarca feshedilmesi halinde kadronun bulunduğu yerde 10 iş günü içinde göreve başlanmaması durumunda müstafi sayılacağına dair hüküm getirilmektedir.
Askeri sağlık kuruluşlarının kapatılarak Sağlık Bakanlığı’na devredilmesinin ardından 6756 sayılı kanun 24 Kasım 2016 günlü Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 106/2. maddesi ile Sağlık Bilimleri Üniversitesi’ne “Harp cerrahisi gibi özellikli askeri sağlık hizmetleri alanlarına yönelik hizmet faaliyetini yürütme” görevi verilmiştir. Kanunun 107/10. maddesinde de “Savaş hali ve Türk Silahlı Kuvvetleri’nin yurtdışı görevleri nedeniyle askeri sağlık teşkili kurulması ile buralarda görevlendirilecek Sağlık Bakanlığı personeline ilişkin usul ve esaslar Milli Savunma Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı arasında yapılacak protokollerle belirlenir” düzenlemesi yapılmıştır. Kanunda anılan, Sağlık Bakanlığı Tarafından Türk Silahlı Kuvvetlerine Sunulacak Sağlık Hizmetleri Hakkında Usul ve Esasların Yürürlüğe Konulmasına Dair Protokol 7 Şubat 2018 günü imzalanmıştır. 18 Nisan 2019 tarihli Resmî Gazete’de 1 No.lu Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi yayımlanmıştır. Kararname ile Milli Savunma Bakanlığı teşkilatında Askeri Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü kurulmuş ve “Barışta ve savaşta, bakanlığın sağlık ve veteriner hizmetlerini yürütmek”, “Sağlık personelinin atama ve görevlendirme faaliyetlerini koordine etmek, harekât ve hizmet ihtiyaçları kapsamında, askeri sağlık personelini askeri ve sivil sağlık teşkillerinde görevlendirmek”, “Türk Silahlı Kuvvetleri’nce icra edilen harekâtların sağlık hizmet desteğinin sağlanması maksadıyla; bünyesindeki sıhhi ikmal ve bakım birliği, seyyar sağlık teşkilleri ve harekât kontrolüne girecek sivil sağlık teşkillerini harekât planlarına uygun olarak sevk ve idare etmek”, “Bakan tarafından verilen diğer görevleri yapmak” görevleri arasında sayılmıştır.
Halihazırda hekimler, Millî Savunma Bakanlığı emrine geçici olarak görevlendirilmekte ancak kurumlar arası geçici görevlendirme için zorunlu olan “memurun muvafakatinin aranması” zorunluluğu yerine getirilmemektedir. Geçici görevlendirmeler yukarıda sayılan kural ve ilkelere aykırı olarak yapılmakta, yeterli süre tanınmamaktadır. Getirilmek istenen düzenlemede de hekimlerin haklarını koruyacak hükümler bulunmamaktadır.
Açıklanan çerçevede esasen, Sağlık Bakanlığı ile 2018 yılında imzalanan protokolün gelinen aşamada yasal dayanağının kalmadığının kabulü ile askeri sağlık hizmetlerinin bizzat Milli Savunma Bakanlığı teşkilatı ve kadrosundaki hekimler tarafından karşılanması gerektiği, uygulamanın yasal dayanağı olmadığı değerlendirilmektedir.
Esasen 4924 sayılı kanun, eleman temininde güçlük çekilen yerlerde personelin istihdamını sağlamak amacıyla yapıldığından, bu kanun kapsamında çalışanların bir başka yere geçici görevlendirilmesi kanunun temel mantığına aykırıdır.
10. Teklifin 24. maddesi ile 4924 sayılı kanunun 9. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında değişiklik yapılmaktadır. Bu kanun kapsamında çalışanlar yönünden disiplin cezalarının ne şekilde uygulanacağı ve sözleşme döneminde altı ay ve üzerinde ek ödeme kesintisi uygulananların da sözleşmelerinin feshedileceği düzenlenmektedir.
209 sayılı kanunda yapılan değişiklik teklifine ilişkin değerlendirme bölümünde belirtildiği üzere aldığı disiplin cezasına bağlı olarak ek ödeme kesintisinin yapılması ikinci ceza niteliğinde olmasının yanı sıra bu hukuka aykırı kesintilerin ayrıca fesih sebebi de yapılması Anayasa’ya aykırıdır.
11. Teklifin 25. maddesi ile Aile Hekimliği Kanunu’nda değişiklik yapılarak destek ödemelerine dair yönetmelik ile yapılan düzenlemenin kanuna alındığı görülmektedir. 209 sayılı kanunda yapılan değişiklik teklifine ilişkin değerlendirme bölümünde belirtildiği üzere, aldığı disiplin cezasına bağlı olarak destek ödemesinden kesinti yapılması ikinci ceza niteliğinde olmasının yanı sıra bu hukuka aykırı kesintilerin ayrıca fesih sebebi de yapılması Anayasa’ya aykırıdır.
12. Teklifin 26. maddesi ile 663 sayılı KHK’nin “mülga” 25/A maddesinin başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmesi teklif edilmekte; Hastane Koordinasyon Kurulu ve Görevleri düzenlenmektedir.
Teklif ile kurulması öngörülen kurula 3359 sayılı kanuna ek 9. madde kapsamında sözleşme imzalanan personelin yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini takip ve gerektiğinde sözleşmenin feshine esas olmak üzere ikaz etme ve disiplin cezası verilmesi gereken halleri tespit etme görevi verilmiştir. Kamu görevlilerinin tüm özlük hakları ve verilecek disiplin cezalarının kanun ile belirlenmesi, yine hangi eyleme hangi disiplin cezası verileceğinin de kanunda düzenlenmesi anayasal zorunluluktur. Madde düzenlemesi ile kurula disiplin cezası verilmesi gereken halleri tespit etme görevinin verilmesi, yasama yetkisinin devri niteliğindedir. Ayrıca 657 sayılı kanun ve 2547 sayılı kanunda sayılan disiplin cezaları arasında yer almayan sözleşmenin feshi gibi ağır bir sonuca yol açacak yaptırım olarak “ikazın” düzenlenmesi ve kurula, anılan kanunlarda gösterilen disiplin usullerine aykırı şekilde bir yaptırım uygulama yetkisinin verilmesi de Anayasa’ya aykırıdır.
Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi
Alıntı: ttb.org.tr